Римское частное право

Отчасти под влиянием позднеримских представлений на континенте Европы укореняется понимание закона как важнейшего источника права. Больше внимания стало уделяться разрабатывавшимся римскими юристами концепциям «естественного права», «справедливости» и т. д. Значительные достижения рецепции непосредственно были связаны с созданием филологической школы права и усвоением идей Высокого Возрождения, а также судебной деятельностью государственных органов.

Приспособленное к общим условиям сравнительно низкого уровня раннего феодализма римское право оказалось оторванным от быстро развивавшихся буржуазных отношений. Успехи Возрождения показали слабую пригодность феодализированного римского права к требованиям более высокого состояния общества и товарного производства. Гуманисты, отстаивая идею естественного равенства людей, достоинства и свободы личности, требовали справедливости и законности, а право, не отвечавшее этим условиям, отказывались признавать таковым. Выступая против средневековой схоластики, сословного неравноправия, гуманисты обрушивались и на их проявления в праве. Представители филологической школы права подвергали резкой критике искажения римского права, допускаемые в судебной практике и комментариях поздних глоссаторов. Высмеивалось и бичевалось крючкотворство «образованных юристов», основанное на хитростях казуистики и средневековой схоластики, прикрываемых авторитетом римского права. Об этих юристах Цазий (1461–1535 гг.) – один из видных деятелей филологической школы – писал: «Эти крючкотворы напитывают своим ядом суды, подымают на смех судей, тревожат покой честных людей, смущают государственную жизнь; они одинаково ненавистны богу и людям». «Если бы юристы не следовали так слепо за глоссой и Бартолом, то смысл права предстал бы нам яснее и чище, и исчезла бы добрая часть комментариев, переполненных заблуждениями». Критике и развенчанию подвергаются прежние авторитеты. «Ни Аккурсий, ни Бартол, – писал Цазий, – не помешают мне отвергнуть мнение, которое я не мог основать на источниках».

Учеными-юристами нового направления проводится большая работа по восстановлению точного смысла римских законов, их знания как целостного явления. Были устранены искажения текста древних рукописей и восстановлены те места, которые ранее вовсе не приводились и были забыты. Предметом изучения снова становится римское право, как оно выглядит в Своде Юстиниана и сочинениях виднейших римских юристов, а не те или иные их интерпретации и комментарии к ним.

Во Франции выдающуюся роль в изучении римского права сыграл Яков Куяций (1522–1590 гг.). Он порывает со схоластикой и казуистикой старой школы и изучает чистое римское право, рассматривает его в связи с развитием общественной жизни и культуры Древнего Рима. Ему, в частности, принадлежит восстановление знаний о сочинениях таких выдающихся римских юристов, как Папиниан, Ульпиан, Павел. Куяций проводит верную мысль о невозможности практического использования римского права без учета тех условий, в которых оно возникло и развивалось.

Куяций был прекрасным лектором. Огромные познания и новизна подхода привлекали массу слушателей на его лекции в Тулузском университете, создали ему славу одного из лучших знатоков римского права. Однако вопреки очевидным его заслугам сторонники старой школы – приверженцы Аккурсия отказывают Куяцию в назначении на освободившуюся кафедру римского права. По выражению одного из историков права, ученые-юристы Тулузы «предпочли человеку обезьяну». Кафедра была передана какой-то бездарности. Куяций покидает Тулузу. В последующее время он занимает кафедры и с огромным успехом читает лекции в Бурже, Валенсе, Турине, Гренобле, Париже. Блестящий лекторский талант, многочисленные труды о римском праве создают Куяцию мировую известность.

В интерпретации юристов филологической школы римское право соединяется с гуманистическими идеями, совершенствуется метод исторического анализа, римское право рассматривается и изучается все целиком, в его развитии. Широкой разработке подвергаются отдельные институты римского права, вопросы его применения, исследуются содержащиеся в нем противоречия.

Практическое направление

Однако, как и прежде, необходимость регулирования в недрах феодального строя складывающихся капиталистических отношений обусловила широкое использование упрощенных или модернизированных институтов римского права. Представители практического направления изучение чистого римского права провозглашают бесцельным времяпрепровождением, «лишь украшением настоящего знания», а лиц, занимающихся историей римского права, не без иронии именуют «элегантными юристами».

Хотя на втором этапе продолжалась научная обработка римского права, все же решающее значение имела практическая деятельность юристов. Во Франции легисты, получив образование в университетах и вполне уверовав в римское право как «единственный источник правды и справедливости», поддерживали короля в его борьбе против духовных и светских феодалов. Легисты выступали за политическую централизацию, за расширение апелляционных полномочий судебного парламента в Париже; легисты были противниками сепаратизма мест, особых привилегий дворянства и городов. Они же, опираясь на римское право, укрепляли право частной собственности.

Рецепция в Германии

В то время в Германии юристами создавались правовые сборники, содержавшие в более или менее систематизированном виде действующие нормы местного и римского права. Таким сборником было Саксонское зерцало (XIII в.). В нем, в частности, для регулирования земельных отношений феодально зависимого населения с помещиками использовался римский институт эмфитевзиса. Появляется значительное число сочинений, более или менее полно и точно излагавших римское право. Эти произведения именовались пандектами, а переработанное римское право – пандектным правом, или «современным римским правом» (usus modernus pandectarum). Резко возрастает и значение юристов в судах. Занимая должности писцов, секретарей, нотариусов, адвокатов, они начинают оказывать существенное влияние на ход судебного процесса и формулирование решений. В судебной деятельности все более частым становится направление сложных дел на заключение юридических факультетов. В XVII в. в Германии уже большинство гражданских дел проходило через юридические факультеты, их начинают рассматривать как особого рода судебную инстанцию. Подчас им поручалось и решение вопросов государственного права.

В 1495 г. учреждается общеимперский суд (Reichskammergericht) в качестве высшей судебной инстанции Германской империи.

Вскоре после создания общеимперского суда было признано, что в его состав по возможности следует включать рыцарей, сведущих в римском праве. Имперский суд выносил решения на основе «общего», т. е. прежде всего римского права. Отныне суды низших инстанций, если не желали отмены своих решений, обязаны были руководствоваться римским правом. В Имперском суде формировались и кадры низших судов – молодые юристы определенное время должны были проходить при нем практику. Имперский суд становится основным каналом рецепции римского права в Германии. Правда, он не приобрел того значения, которое имел, например, Парижский судебный парламент, но князья, выступавшие против распространения на их земли апелляционных прав Имперского суда, создавали собственные апелляционные инстанции, которые в своей деятельности руководствовались тем же римским правом. В период абсолютизма в Германии римское частное право стало действовать уже не в виде отдельных норм, а все целиком. Было установлено: «чего не знает глосса, того не знает и суд». Местное право здесь применялось только в случаях, не урегулированных римским правом. Причем стороны, ссылавшиеся на местное право, должны были доказать его существование. Такое положение в основном сохранялось в Германии вплоть до конца XIX в., когда вступило в силу Германское гражданское уложение (1900 г.).

Гражданское право. Рецепция более широко охватила сферу гражданского права – институты займа, завещания, опеки, а также право частной собственности. Римское учение о собственности в феодальной Европе было трансформировано в учение о «разделенной» собственности. Признавая, что римское право не допускало двух прав собственности на одну и ту же вещь, средневековые юристы все же именно с помощью римско-правовых понятий старались обосновать сосуществование права земельной собственности у нескольких лиц – сеньора и вассалов. В соответствии с иерархической структурой феодального землевладения римское понимание собственности подменялось разнообразными формами «связанной, обремененной собственности, открывавшей управомоченному возможность лишь ограниченного использования вещи – в пределах, не затрагивавших прав другого носителя – тоже связанной и ограниченной – собственности на ту же вещь»[53].

Заем. Показательно отношение феодального права к вопросу о взыскании процентов по займам и торговле вообще. Следуя догматам христианской религии, каноническое право запрещало взимание процентов по займам, считало торговлю дурным делом. Развитие товарно-денежных отношений приводит все же к тому, что эти постановления обходятся практикой. Например, взимание процентов по займу начинает рассматриваться как получение вознаграждения за риск. Для достижения той же цели использовался и римский институт товарищества. Кредитор и займополучатель вступали как бы в товарищество (один вносил деньги, другой – свой труд). Однако займополучатель мог свободно, без вмешательства кредитора, вести свои дела, а кредитор получал определенный доход, т. е. проценты по займу. В сфере торговли воспринимается римское правило, по которому сделка купли-продажи считалась недействительной, если вещь продана дешевле, чем за половину ее действительной цены. Воспроизводится требование римского права проявлять к вещи, полученной в ссуду, «наибольшую заботливость благоразумного и хорошего хозяина»; в споре о «безденежности займа» на кредитора возлагалось бремя доказывания факта денежного платежа.

Уголовное и уголовно-процессуальное право. Позднее римское уголовное право с его подчас растяжимыми формулировками, с неопределенными составами преступлений вроде «оскорбления величества» – «Crimen laesae majestatis» – было взято за образец при разработке феодальных уголовно-правовых средств защиты принципов абсолютизма.

Наиболее известный кодекс феодального уголовного и уголовно-процессуального права Германии (1552 г.) «Каролина» (Constitutio criminalis Carolinae) – широко применял абсолютно неопределенные санкции; почти дословно повторял некоторые римские уголовно-правовые формулы («злостность восполняет недостаток возраста» – ст. 164), воспроизводила отдельные аспекты римского понимания необходимой обороны (ст. 145). Следуя за римским уголовным правом, «Каролина» освобождала от ответственности за ложные донесения об измене (ст. 124). В ней содержались неоднократные отсылки к «императорскому праву», «общему праву империи», под которыми разумелось прежде всего измененное римское право. Например, ни за одно преступление не могла быть назначена смертная казнь или какое-либо телесное, увечащее, позорящее наказание, если это не предусматривалось императорским правом (ст. 104).

Общим образом оценивая роль рецепции в развитии феодального права, нельзя впадать в крайность, видя в нем только римское влияние. «Каролина» выросла из немецкой судебной практики, она строилась на феодальной основе. То же самое следует сказать и о влиянии римского права на уголовный процесс. Инквизиционный (розыскной) процесс имеет истоки и в деятельности сеньориальных и королевских судов еще каролинской монархии.

Рецепция в странах Восточной Европы

В Польше XV–XVI вв. влияние римского права ощущалось прежде всего в области гражданского права. Рецепция способствовала здесь расширению сферы частной собственности (освобождение недвижимой собственности от платежей в пользу третьих лиц; развитие права завещаний; рост кредита; предоставление права заниматься коммерческой деятельностью женщинам). В области уголовного права рецепция оказала влияние на конструирование понятия вины, исключающих вину обстоятельств (ошибка, понуждение, несовершеннолетие), а также обстоятельств, исключающих противоправность действия (необходимая оборона). Под влиянием «Каролины» в Польше устанавливается разная мера ответственности для главных исполнителей и соучастников.

На Руси заимствование некоторых, впрочем, искаженных, норм римского уголовного и гражданского права наблюдается в Соборном уложении 1649 г. Известно, что «Каролина» изучалась Петром I при подготовке «Воинских артикулов». Влияние иностранного, в том числе римского, права на правовое развитие Русского государства не отменило, как и в Англии, Германии или Польше, самостоятельного характера этого процесса. На Руси это влияние чувствовалось слабее.

Признавая размах и широту восприятия опыта римского права в феодальной Западной Европе, нельзя и преувеличивать значение этого явления. Сходные с римскими местные институты права возникали самостоятельно, а затем уже «романизировались», обосновывались с помощью римских источников. Институты римского права, его понятия, термины подчас «чисто внешним образом пристегивались к тем отношениям, которые находили у себя дома». Из того, что высшие достижения римского рабовладельческого права приспосабливались для регулирования сравнительно простых феодальных отношений, возникали многочисленные противоречия и неувязки. Римское право воспринималось в искаженном и «неправильно понятом» виде.

В результате второго этапа рецепции было достигнуто не просто углубленное познание римского права, а его усвоение на более высокой ступени феодализма. Старое и новое, переплетаясь самым причудливым образом, создавали качественно новый сплав.

8.4. Рецепция при утверждении буржуазных отношений

На третьем этапе рецепции происходит наиболее полное освоение опыта римского права.

В области государственного права идейные предпосылки рецепции вызревали в течение длительного периода Средневековья. Были возрождены учения античных авторов о естественном праве и справедливости. Идеологи нарождавшейся буржуазии отбрасывают теологические обоснования естественного права, интерпретируют его как веление разума. Естественное право начинает использоваться и разрабатываться в целях ограничения власти монарха, критики феодальных порядков, феодального права. Возрождается учение о «смешанной» форме правления Полибия, Цицерона, римских юристов. Макиавелли (1469–1527) наилучшей считал республику, в которой по примеру республики в Риме сочетаются демократический, аристократический и монархический принципы. Правда, для «испорченных» народов, для решения задач создания единого централизованного государства наиболее подходящей Макиавелли признавал монархию. Римский опыт был использован Монтескье (1689–1755) при разработке учения о разделении властей.

В первых конституционных актах американской и французской революций учения о «смешанном» правлении и разделении властей получают проявления, в частности, в отделении исполнительной власти от законодательной, провозглашении суда независимым от исполнительной и законодательной власти.

Степень восприятия в Новое время римского опыта в области государственного права никоим образом нельзя преувеличивать. Тогда величием прошлого старались освятить новые правовые институты и учреждения. Но между римскими государственными учреждениями (консулы, сенат, трибуны) и учреждениями, например, Франции по конституции 1799 г. (консулы, сенат и т. д.) общим было немногим более их общих наименований.

Рецепция во Франции

Ярким проявлением рецепции в области гражданского права во Франции был Гражданский кодекс (Code Civil) 1804 г. В истории он более известен как Кодекс Наполеона. В стране, которая решительно порвала с феодальными пережитками, Кодекс Наполеона воспроизводит черты классического римского права. Его именуют «классическим сводом», но уже буржуазного права. Как и римское классическое право, он содержит четкие, лаконичные формулировки, написан простым языком. Из Институций Юстиниана Кодекс заимствовал структуру с ее основными подразделениями – лица, вещи, обязательства.

В Кодексе четкое выражение получают классические принципы буржуазного права. Так, в ст. 544, 552 утверждается принцип наиболее абсолютного права частной собственности («Собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом…», «Собственность на землю включает в себя собственность на то, что находится сверху, и на то, что находится снизу»). А это – идеи римского права. Закрепляется принцип формально равной правоспособности субъектов гражданского права, а также принцип незыблемости условий договора. («Соглашения, законно заключенные, занимают место закона для тех, кто их заключил» – ст. 1134). Как общее правило, убыточность договора не являлась основанием для его расторжения. Но «если продавец потерпел ущерб в размере более 7/₁₂ цены недвижимости, то он может требовать признания продажи ничтожной…» – ст. 1674. Следовательно, в решении отдельных вопросов права Кодекс напоминает, а в какой-то части и повторяет римское классическое право.

В Кодексе Наполеона (и в конституционных актах Французской революции) хорошо различимо влияние римского права и на разработку теории гражданского права, общей теории права. Так, воспринимаются античные концепции связи естественного и позитивного права. Получают закрепление в законе деление права на частное и публичное, такие принципы, как «закон обратной силы не имеет», «под действие закона должны подпадать все». Немалое число норм в Кодексе Наполеона, как и в римском праве, вобрав в себя достижения правового развития других народов и лишившись значительной части национального своеобразия, приобрели «абстрактный» и «универсальный» характер. Кодекс Наполеона стал частью законодательства Рейнских провинций, а также в Польше, Италии, Бельгии, Швейцарии. Важные его положения были воспроизведены правом ряда латиноамериканских государств, Румынии, Греции, Японии и т. д.

При сравнении Кодекса Наполеона с римским классическим правом обращают на себя внимание и такие сходные их черты, как индивидуализм, светский характер, построение на рационалистических основаниях, высокая мобильность права или «абстрактный», «универсальный» характер норм, что никак не поддается объяснению действием преемственности. Сходство здесь – проявление не преемственности, но особого рода повторяемости, наблюдаемой при спиралевидном развитии в результате действия закона отрицания отрицания.

Рецепция в Германии

Проходила она в сложных условиях критики римского права школой естественного права и отрицания его «антинемецких черт» исторической школой права.

Вместе с тем обе эти школы не представляли угрозы позициям римского права. Их деятельность содействовала дальнейшей модернизации и приспособлению римского права к специфическим условиям нового уровня буржуазного развития в Германии.

Позже рецепция в Германии нашла широкое отражение в таком крупном законодательном памятнике, как Германское гражданское уложение (Bürgerliches Gesetzbuch) 1900 г. Его фундамент составляло то немецкое право, которое уже ассимилировало достижения римской правовой формы.

Влияние римского права сказалось на структуре Германского гражданского уложения. Оно построено по так называемой пандектной системе, которая по сравнению с институционной предусматривает более дробное деление права на отрасли (вещное, обязательственное, семейное, наследственное). Наиболее важное отличие пандектной системы состоит в выделении общей части как для кодекса в целом, так и для каждого из его разделов. Это позволило освободить правовые институты от дублирования и некоторой части взаимных отсылок. И в решении частных вопросов гражданского права у Германского гражданского уложения имеются общие черты с римским правом, но уже не с классическим, а с постклассическим. Например, в Уложении наблюдаются отступления от прямолинейности общих принципов (наиболее неограниченного права частной собственности, наиболее полной силы договора). В Уложении широко представлены так называемые «социальные мотивы», «забота о бедных». В нем немало растяжимых, «каучуковых» формулировок. Широко формулируемые правовые нормы и внеюридические критерии имелись и в римском классическом праве, и в Кодексе Наполеона, но особое значение они приобрели в Германском гражданском уложении и в позднем римском праве. Общее здесь – результат усложнения общественных отношений, что наблюдается и в позднем Риме, и в современном обществе.

Существенные отличия в рецепции римского права имелись в ряде стран Африки, Азии (в Японии), в странах Восточной Европы.

Здесь рецепция осуществлялась опосредованно, зачастую в рамках вестернизации – некритического восприятия более развитого права западных стран. Например, в Японии рецепция происходила «путем произвольного импорта западных моделей и некритического копирования». Первоначально за образец брали право Франции. Воспринимаются термины и представления французской правовой школы. Позже, однако, главенствующая роль в качестве образца переходит к немецкому праву. Под его влиянием разрабатывается и принимается (в 1908 г.) Гражданский кодекс Японии, чем закладываются основы принадлежности японского права к романо-германской правовой форме. Здесь мы наблюдаем вторичную рецепцию римского права – переработанное на Западе передается, например, Японии, а затем вновь подвергается переработке, приспосабливается к местным условиям.

Рецепция в России

Преемственность российским правом некоторых достижений римского права – особая тема. Некоторые моменты отметить все же необходимо.

Опосредованное (через Кодекс Наполеона) влияние римского права обнаруживается и в Своде законов Российской империи. Так, право собственности определялось в Своде как право «исключительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться оным (имуществом) вечно и потомственно»; право собственности на землю – как право «на все произведения на поверхности ее, на все, что заключается в недрах ее, на воды, в пределах ее находящиеся, и, словом, на все ее принадлежности». Со времени законодательства, разработанного М. М. Сперанским, римские частно-правовые конструкции прочно «вплетаются в ткань самобытных русских юридических построений».

В Новейшей истории преимущества пандектной системы были учтены при разработке ГК РСФСР 1922 г. В российском праве воспроизводится классификация средств воздействия на поведение людей (веление, запрет, дозволение, наказание), сложившаяся еще в римском праве. Некоторые правовые категории, применяемые в российском праве, имеют историческое происхождение. «Они создавались и совершенствовались на протяжении веков или даже тысячелетий трудами многих поколений юристов, переходя из одной общественно-экономической формации в другую». В качестве примера можно назвать принцип римского права – «договоры должны соблюдаться». Также и деление договоров на реальные и консенсуальные имеет римское происхождение. В гражданском праве используются и такие сложившиеся в Древнем Риме понятия, как «контракт», «виндикация», «реституция», «компенсация» и т. д.

Факты рецепции установлены, очевидны. Но не менее важно отметить и то, что опыт римского права переплавился в современных правовых системах. Он зачастую неразличим, но присутствует также и в российском праве, хотя бы в виде отрицания, преодоления достигнутого в прошлом, чтобы подняться на более высокую ступень.

При рецепции происходило дополнение менее развитых правовых систем опытом более высокого состояния. Но подчас возникали их частичная несовместимость и отторжение чужеродного, что не согласовывалось с существующим уровнем народной жизни и коренными устоями, традициями собственного права (как это имело место еще и в Средние века со знаниями римского права, полученного «элегантными юристами»). Вот почему рецепция – это не механическое перенесение чужого на свою почву, но сложный (и многоступенчатый) процесс заимствования на основе отбора, затем переработки применительно к своим условиям, наконец, усвоение, когда чужое становится органической частью собственного права. Борьбой нового со старым, победами нового, поражениями, снова победами определялась многоступенчатость процесса рецепции. Наконец, на ранних ступенях буржуазного общества римское частное право воспринимается в наиболее «чистом» виде.

Объяснение рецепции лишь в рамках преемственности было бы упрощением. Сама преемственность имеет основание в действии глубинных, более общих закономерностей развития права. На более высоких уровнях право снова проходит этапы начального и следующих за ним состояний.

Глава 9

Римское право и две формы современного права

В литературе об истории права зарубежных стран можно встретить небольшие разделы или просто упоминания о «двух мировых системах», «двух главных системах» буржуазного права – романо-германской (континентальной)и англосаксонской. Речь идет об исторически сложившихся во многом в связи с рецепцией римского права общих чертах и различиях, прежде всего в гражданском праве, двух больших групп государств – на континенте Европы и в Англии, США, бывших колониях Англии.

Коротко эти различия состоят в следующем. В Англии значительно большая роль в развитии права принадлежит судье-практику, а роль теории и ученых-юристов ограничена. Соответственно в качестве источника права широко используется судебный прецедент, норма права получила более конкретный, казуальный характер, сфера систематизации права сужена. Образуются оригинальные правовые институты (например, траст). В разрешении судебных споров на первом месте – знание процессуального права. В континентальных странах, например во Франции, в Германии, наоборот, юридическая теория, ученые-юристы приобрели первенствующее значение в развитии права, а роль судебного прецедента в качестве источника права ограничена. В правотворческой деятельности заметно большее внимание уделяется закону, осуществляется кодификация права. Воспринимается римское деление права на частное и публичное. В разрешении судебных дел нормы материального права отодвигают на второй план нормы процессуального права.

Такие повторяющиеся общие черты и различия – заметное явление в праве современных государств. Они не исчерпывают содержание права, систем права отдельных государств и могут быть характеризованы как формы, как «формы правовых систем».

Интерес к различиям романо-германской (континентальной) и англосаксонской форм права в Новейшее время даже повысился в связи с развитием сравнительного правоведения, обсуждением таких теоретически и практически важных вопросов, как мера конкретности правовой нормы, кодификация и систематизация права, роль судебной практики и законодательства в его развитии. Чем же вызваны к жизни перечисленные выше и некоторые другие различия в праве двух больших групп государств? Как они возникли и развивались, каковы их положительные и отрицательные свойства, тенденции движения в настоящее время? Правильный ответ позволит, в частности, объяснить, почему эти различия возникли в период феодализма, верно ли считать их непременной принадлежностью только буржуазного права.

9.1. Романо-германская (континентальная) форма права

Как уже отмечалось, изучение римского права не охватывало всего понятия его рецепции. Но именно с университетов Италии, Германии, Франции рецепция римского права ведет свое начало. Здесь закладываются главные черты романо-германской формы права.

Значение университетов

С деятельностью университетов связана важная роль как ученых-юристов, так и теории, доктрины в развитии права континентальных государств. Профессоры университетов передавали судьям отчасти осовремененное римское право, они же считались и наиболее компетентными его толкователями. В монографиях и учебниках они раскрывали смысл понятий и норм, анализировали судебную практику, учили, как применять право, в целом утверждали авторитет права и в то же время давали критику отдельных его сторон, раскрывали эволюцию, тенденции развития права, разрабатывали теоретические вопросы. Уже с XIII в. в их деятельности складываются те общие принципы, которые ложатся в основу романо-германской формы права, отличают ее от англосаксонской.

Значение профессоров университетов в определении существенных черт романо-германской формы права определялось также их ролью в подготовке кадров юристов. В XIII–XVI вв. восстанавливается практика, в соответствии с которой судебные должности занимают лица, знакомые с римским правом. Система этого обучения вырабатывалась в университетах.

Роль ученых-юристов

Деятельностью ученых-юристов в право феодальных, позже буржуазных государств континентальной Европы переносится структура римского права, в частности, его деление на публичное и частное. Терминологическое единство в праве континентальных государств, а также и общие черты центральных институтов частного права – собственности, обязательственного права – объясняются тем, что они разработаны на базе римского права.

С ролью ученых-юристов в правовом развитии на континенте связан более широкий, обобщающий смысл правовой нормы. Здесь, в отличие от Англии, казуальность норм преодолевается быстрее. Такое положение объяснимо восприятием опыта позднего Рима. Существенным представляется и то обстоятельство, что на континенте опыт юристов-практиков дополнялся работой ученых-юристов.

Под их влиянием правовая норма стала рассматриваться на континенте не только как средство для разрешения в суде узкой группы судебных дел, но как общее правило поведения. Утверждается до некоторой степени пренебрежительное отношение к простому собиранию судебных казусов, что, кстати, тоже полезно для судебной практики. Задача юриста виделась в извлечении из беспорядочной массы казусов общих норм, а затем и принципов, чтобы «освободить решение вопроса от случайности и дать практикам общее руководство по решению дел». Норма права приобретает значительную степень обобщения конкретного жизненного материала, она регулирует определенный вид отношений, а казуистические детали оказываются отброшенными. Такая правовая норма упрощает пользование правовым материалом, позволяет сравнительно легко систематизировать и кодифицировать в право, но в то же время ее общий, абстрактный характер расширяет сферу судейского усмотрения.

С той ролью, которую в образовании правовой нормы играли ученые-юристы, а также и с позднеримской традицией, рассматривавшей право как результат творчества верховной власти, связано преимущественное значение закона в развитии права на континенте. Уже в позднефеодальной Европе закон выдвигается на первое место в качестве источника права. Во Франции, в частности, развитие права все более последовательно и активно начинает определяться ордонансами короля. Нормы права, формулируемые в законах, имели широкий обобщающий характер.

Обстоятельства, которые определили важную роль закона как источника права, обусловили здесь возможность и необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, не отдельные правовые положения, а все право пронизывается общими принципами. В период абсолютизма во Франции появляются Устав о торговле, Морской устав; в Германии – «Каролина», кодекс феодального уголовного и уголовно-процессуального права; в Пруссии – Земское уложение.

Кодификация помогала преодолевать архаизмы в праве, в частности, его дробность, партикуляризм, придавала праву ясность, значительно облегчала его практическое использование и являлась логическим завершением такого понимания правовой нормы и права в целом, которое сложилось на континенте.

Наиболее законченное выражение романо-германская форма права получила в Кодексе Наполеона и Германском гражданском уложении. В результате «вестернизации» – восприятия, подчас некритического, западного права странами Азии, Африки, Латинской Америки даже японское право приобрело некоторые черты романо-германской формы.

9.2. Англосаксонская форма права

Пониманию римского права активно способствует сравнительный метод, с помощью которого выделяется, становится очевидным общее в движении римского и англосаксонского права.

Общее право

Характерные черты англосаксонского права ведут свое начало со времени становления права в Англии. В XII–XIII вв. здесь формируется так называемое общее право (common Jaw). Как и в Риме, оно. вырастает на почве древних обычаев и обычного права непосредственно в процессе осуществления правосудия из судебных решений-прецедентов. Специфические черты общего права в значительной мере и определили лицо англосаксонской формы права. Даже применительно к Англии середины XIX в. справедливо сказать: «если устранить обязательную силу обычая и прецедента в Англии, то от всей ее судебной системы остались бы ничтожные, жалкие обломки»[54].

Если до нормандского завоевания в различных частях страны господствовало местное право, то с созданием сильной королевской власти расширяется компетенция королевских судов и создается общее для всей страны право, за которым и сохраняется наименование «общее право».

Судебные решения, а точнее их сердцевина, – «отправные пункты правовой позиции судей» (ratio decidendi), стали использоваться в качестве прецедентов, то есть признанных и обязательных образцов для разрешения аналогичных дел. Судебный прецедент становится источником права, столь же неоспоримым, как и закон.

Переработка правовых обычаев и прецедентов в общее право осуществлялась, в частности, в процессе формирования основных исков-приказов. Лицо, желавшее рассмотрения своих претензий в королевском суде, обращалось в высший королевский суд за соответствующим приказом. И он, когда считал это возможным и необходимым, выдавал такой приказ. В приказе содержалась юридическая квалификация притязания – формула иска. Если приказ выдан – значит, иск основан на праве. Постепенно в рамках общего права складываются унифицированные исковые формулы-приказы для тех видов притязаний, которые признавались законными. Так, приказ «о праве» выдавался истцу, когда он требовал возвращения собственного имущества из чужого неправомерного владения; приказ «о долге» – для возвращения данного взаймы. В Англии, как и в Риме, складывается такое своеобразное положение, когда не из права выводили иск, а, наоборот, из иска делали заключение о существовании права.

Несмотря на значительную приспособляемость общего права к новым условиям и требованиям, его основа все же сложилась на сравнительно низком уровне общественных отношений. Поэтому общее право характеризовалось формализмом, упрощенностью своих институтов, ограниченностью сферы действия. Регулирование, в частности, договорных отношений осуществлялось общим правом лишь в ограниченной мере. Нормы общего права имели казуальный характер также и потому, что они складывались в судебной деятельности по разрешению конкретных споров. Подобно квиритскому праву здесь мы наблюдаем и ограничение систематизации права, роли теории. Общее право, будучи связанным с обычаями старины, преподносилось как «естественное», в какой-то мере священное право, было пронизано определенными общими принципами. Все это ограничивало возможности совершенствования общего права, определяло его консервативность, делало «закрытой системой» (как и в Риме).

Право справедливости

В XIV–XV вв. в экономической жизни Англии осуществляются крупные изменения. Сравнительно рано здесь начинается интенсивное производство для рынка, подрываются устои натурального хозяйства, укрепляются товарно-денежные отношения, ускоренно растут города и городское население.

Общее право в силу своей сравнительной неразвитости, ограниченности сферы действия, формализма оказалось мало пригодным для регулирования новым отношений, товарного производства и торговли. Но и приспосабливаемость общего права к товарно-денежным отношениям, ввиду его замкнутости и «священности», была ограниченной. Вот почему развитие права пошло здесь по пути создания рядом со старой также и новой подсистемы права. Рождается право справедливости (equity law), в котором, однако, воспроизводятся характерные черты формы общего права.

В Англии уже издавна признавалось, что лицо, не получившее удовлетворения своих исковых требований по общему праву, могло в виде исключения обратиться с жалобой к королю или к его духовному наставнику – канцлеру. С середины XIV в. такие обращения приобретают характер правила. Первоначально канцлер принимал решения по таким жалобам в основном в рамках общего права. Как и претор в Древнем Риме, канцлер путем толкования старого права вносил в него уточнения, изменения, восполнял пробелы. Позже канцлер (как и претор) уже не считал себя скованным нормами старого права. Руководствуясь «справедливым для данного случая», канцлер стал решать поступающие к нему дела не на основе права (общего права), а «по совести и справедливости», которые уже достаточно полно отражали новое, возникавшее в связи с развитием товарно-денежных отношений. Позже создается система судов, решавших дела на основе справедливости, в их деятельности право справедливости получает завершенное выражение.

В нем начинают, например, регулироваться отношения, связанные с фрахтом морских судов. (Судьи общего права просто отказывались принимать подобного рода иски, так как не находили в праве соответствующих прецедентов.) В праве справедливости, в частности, в рамках такого специфически английского правового института, как траст, укрепляется один из ведущих принципов буржуазного гражданского права – принцип наиболее абсолютного права частной собственности, то есть право собственника наиболее полно пользоваться и распоряжаться своим имуществом.

Существо траста состояло в том, что одно лицо – собственник-доверитель передавало свое имущество доверенному лицу с обязательным условием, чтобы это имущество управлялось и использовалось в интересах доверителя. Однако по общему праву действительные отношения сторон игнорировались: не доверитель, а доверенное лицо формально считался собственником имущества. Иначе решался этот вопрос в праве справедливости. Учитывая действительные отношения сторон, право справедливости собственником переданного имущества признавало доверителя, а доверенное лицо рассматривалось как исполнитель его воли.

В праве справедливости получает дальнейшее развитие и обязательственное право. Так, если общее право в случае неисполнения договора предусматривало лишь возмещение ущерба, то на основе права справедливости истец мог добиться и решения о принудительном исполнении договора в натуре. В праве справедливости утверждается, таким образом, и другой важнейший принцип гражданского права – строгая обязательность исполнения договора.

Общие черты в праве справедливости и общем праве выросли из судебной практики. Кадры английских юристов формировались судебной практикой. Сложность судебной процедуры в Англии приводила желающего стать юристом не к изучению в университетах вопросов теории и принципов права, роль которых в повседневной работе судов была ограничена, а к овладению техникой судебной процедуры и доказательств, что давалось лишь опытом практической деятельности. И в настоящее время в Англии, чтобы стать адвокатом, судьей или поверенным, вовсе не обязательно кончать университет. Роль теории в развитии и применении английского права, в частности права справедливости, была меньшей, чем на континенте.

С созданием права справедливости в Англии возник дуализм права: параллельно существовали и применялись двумя разными системами судов две обособленные подсистемы и соответствующие им формы права. Лишь постепенно, очень медленно различия систем и форм англосаксонского права сглаживаются, теряют значение. В 1873 г. актом парламента о реорганизации судебной системы было осуществлено слияние судов общего права и права справедливости. Истоки, питавшие самостоятельное и обособленное существование двух ответвлений англосаксонского права, были исчерпаны. Происходит как бы поглощение общего права правом справедливости. Следует, однако, учитывать, что еще ранее общее право передало праву справедливости некоторые ведущие черты своей формы, которые и стали определять своеобразие англосаксонского права. Эти своеобразные черты, отражающие особенности народа, его истории, английские юристы и до настоящего времени подчас именуют «естественными» или «божественными».

Статутное право

С созданием парламента (XIII в.) из его актов (статутов-законов) складывается статутное право (statute law). Однако не оно определяло англосаксонскую форму права. Характерно и типично для Англии то, что статуты в формировании права играли менее значительную роль, чем на континенте. Статуты, принимаемые парламентом после его образования, регулировали сравнительно узкий круг общественных отношений, кроме того, они подчас были сформулированы недостаточно конкретно и оставляли широкий простор судейскому усмотрению.

Такое положение подверглось некоторому изменению со времени конфликта Стюартов с парламентом, буржуазной революции и утверждения верховенства парламента в области законодательства. Однако и в XVIII столетии сфера действия статутного права была ограниченной. Формально устаревшие статуты никто не отменял, а их реальное значение всецело определялось судебной практикой. Статуты обросли множеством прецедентов («прецедентов толкования»), те и другие образовали одно целое. В судебной практике статуты по отношению к общему праву и прецедентам рассматривались как второстепенный источник права. Считалось, что «норма права, установленная прецедентом, – основа права, а статут – род дополнения»[55].

Позже роль статутного права возрастает в связи с изданием сборников статутов, появлением консолидированных актов. С 1870 по 1934 год, например, было издано более ста таких актов. Характеризуя современное положение в английском праве, Р. Давид пишет, что судьи в Англии, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, окончательно включается в право лишь после того, как «она будет неоднократно применена и истолкована судами… В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон»[56].

Колониальная экспансия и колониальное господство Англии в ряде стран мира способствовали укоренению здесь и англосаксонского права, его формы. Черты англосаксонского права в той или иной мере были восприняты в США, Канаде, Австралии, Индии, некоторых государствах Африки.

9.3. Сходства и различия, общее и особенное

Применение сравнительного метода во многом зависит от характера отбора и группировки материала. В завуалированном историческими деталями виде сравнительный метод имеет место уже в близком расположении фактов истории англосаксонской и романо-германской форм права. Однако возможно и более активное использование этого метода – при выделении и параллельном изложении сходств и различий сопоставляемых явлений. Здесь общее и особенное, приобретая рельефность, становится наглядным, открываются более прямые и близкие пути к познанию существенных черт рассматриваемых явлений.

Римская и романо-германская формы права

Так, при сопоставлении римского права с правом континентальных государств у них обычно устанавливают общее. Действительно, характерные черты романо-германской формы права – во многом результат действия преемственности, рецепции, широкого влияния римского права на право континентальных государств. Ими были восприняты конечные результаты развития римского права – его идейно-теоретические, юридико-технические достижения, разработка структуры и целого ряда институтов гражданского права. Меньше обращается внимания на их различия. Но римское право, если и вобрало в себя достижения правового опыта народов, населявших Римскую империю, никогда не знало рецепции в том виде и объеме, как это наблюдалось позже при формировании романо-германской формы права на континенте Европы.

Римская и англосаксонская формы права

Интерес представляют общее и особенное у англосаксонского и римского права. Если в характерных чертах романо-германской формы заметна преемственность, то в англосаксонской форме на новой, более высокой основе четко проявляется повторяемость.

Когда говорят о праве Англии, то обычно подчеркивают его самобытность, то, что в его становлении римское право не играло существенной роли. Право Англии отличается, например, своеобразием структуры, институтов, терминологии, в нем отсутствует деление на частное и публичное право. Общее у римского и англосаксонского права не в восприятии конечных результатов развития римского права, но в самом ходе их движения. Общее здесь выявляет закономерность, присущую относительно самостоятельно развивающейся правовой системе, а также закономерность повторяемости на более высоком витке спиралевидного развития.

Общие черты наблюдаются у квиритского права в Риме и общего права в Англии. И та и другая формы выражали начальный, отправной пункт в развитии права.

Квиритское, как и общее, право не было приспособлено для регулирования более сложных отношений товарного оборота. И по мере созревания товарно-денежных отношений обнаруживается разрыв между ними и новыми требованиями регулирования общественных отношений. Вместе с тем консервативность квиритского и общего права мешала их изменению, приспособлению к новым условиям и требованиям. Более легкий и простой путь регулирования новых отношений был найден не в изменении старого, а в создании нового права. Это происходит при возникновении в Риме преторского права, в Англии – права справедливости. Новые правовые формы значительно отличались от старых. Они были подвижнее в отражении требований оборота, обеспечивали быстрое, прочное заключение сделок, давали более полное право распоряжения частной собственностью.

Общее нетрудно обнаружить и в составлении претором формулы иска в Риме, и в выдаче судебного приказа по общему праву в Англии – здесь решался вопрос о праве, о том, какие отношения подлежат правовой регламентации. С этим во многом связана особо важная роль процессуальной нормы и процессуального права – из наличия иска здесь делали вывод о существовании права. Как римское право на определенной ступени развития предстает перед нами в виде системы исков, так общее право и право справедливости – в виде системы приказов.

В деятельности претора хорошо видны общие черты с той ролью, какую играл в развитии права канцлер в Англии. Тот и другой были относительно свободны в следовании нормам старого права. В их деятельности преодолевались ограниченность, формализм старого права, происходило становление нового права: преторского – в Риме, права справедливости – в Англии.

С созданием новых подсистем и соответствующих форм права в Риме и Англии при возникшем дуализме права и столкновении норм квиритского и общего права с нормами преторского права и права справедливости предпочтение отдавалось последним. Постепенно происходит сближение старых и новых правовых форм. Их влияние в Риме завершается принятием Свода законов Юстиниана; в Англии решающее значение в этом процессе имел акт 1873 г. о слиянии судов общего права и судов права справедливости.

При сопоставлении движения права в Риме и Англии внимание привлекает самое щепетильное отношение юристов этих стран к старым формам своего права, а также практический характер юриспруденции.